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    但是承諾的效力究竟如何？從本期開始，本報(bào)將開設(shè)專欄就此問題進(jìn)行討論，歡迎廣大讀者來稿參與。
筆者認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)在任何情況下均不得放棄。

理由一：《合同法》第286條設(shè)立建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的目的在于解決農(nóng)民工工資的拖欠，進(jìn)而有效保障建筑工人獲得工資等基本生存權(quán)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。允許放棄有違立法初衷，法律適用性將嚴(yán)重下降。

    優(yōu)先受償權(quán)制度的創(chuàng)立目的不僅在于保護(hù)施工企業(yè)的權(quán)益，更在于解決工程建設(shè)中拖欠的工程款問題，從而有效保障人工工資，保障農(nóng)民工的基本生存權(quán)利，因此其根本目的在于保護(hù)農(nóng)民工的生存權(quán)，因?yàn)樯鏅?quán)優(yōu)先于其他一切經(jīng)營性權(quán)利。但一旦允許承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，工程價(jià)款將淪為普通債權(quán)。在此種情況下，若建設(shè)工程本身已設(shè)定抵押，發(fā)包人不能支付工程欠款的情況下，承包人往往會(huì)因無力支付而拖欠工人工資，農(nóng)民工工資將得不到有效保障，可能會(huì)造成農(nóng)民工生活困難，由此還可能會(huì)引起一些集體上訪、集體討債甚至引發(fā)惡性事件，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定。同時(shí)，在開發(fā)商仍處于優(yōu)勢(shì)地位的建筑市場(chǎng)中，開發(fā)商要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，承包人將不得不接受該條件，放棄優(yōu)先受償權(quán)。這將嚴(yán)重違背《合同法》第286條設(shè)立的初衷，也將導(dǎo)致立法目的將落空，法律條文將空置，從這個(gè)角度而言，應(yīng)當(dāng)對(duì)該種“脫法”行為予以禁止并給予否定性的效力評(píng)價(jià)。

理由二：從目前形勢(shì)看，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)頻發(fā)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)對(duì)保護(hù)農(nóng)民工弱勢(shì)群體的權(quán)益至關(guān)重要。

    國務(wù)院、最高院一直對(duì)工程款和農(nóng)民工工資拖欠問題極為關(guān)注，國務(wù)院《關(guān)于切實(shí)解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》以及最高院《關(guān)于集中清理拖欠工程款和農(nóng)民工工資案件的緊急通知》等文件都已明確：建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款嚴(yán)重破壞了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，也嚴(yán)重影響了建筑市場(chǎng)的健康發(fā)展，且進(jìn)一步加劇了農(nóng)民工工資的拖欠，影響社會(huì)穩(wěn)定。應(yīng)加大工作力度，徹底解決拖欠的工程款和農(nóng)民工工資；應(yīng)按照“司法為民”的要求，特別重視對(duì)農(nóng)民工等社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。
    當(dāng)前受宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)影響，整個(gè)房地產(chǎn)行業(yè)不容樂觀，現(xiàn)已出現(xiàn)了大量房地產(chǎn)企業(yè)資金鏈斷裂，進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。在這種形勢(shì)下，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)對(duì)保護(hù)民工弱勢(shì)群體權(quán)益至關(guān)重要。一旦承包人承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)工程價(jià)款則將淪為普通債權(quán)，清償順序位于抵押權(quán)及破產(chǎn)債權(quán)之后，甚至還要跟其他普通債權(quán)分配剩余份額，農(nóng)民工這一弱勢(shì)群體的權(quán)益將無從保障。

理由三：施工企業(yè)在建筑市場(chǎng)中處于弱勢(shì)地位，發(fā)包人要求承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，承包人不得不接受。
    第一，發(fā)包人在合同簽訂時(shí)，承包人為獲得合同，不得不接受發(fā)包人的苛刻條件，放棄優(yōu)先受償權(quán)。
    第二，在合同履行過程中，發(fā)包人居于強(qiáng)勢(shì)地位，發(fā)包人要求承包人做出承諾，承包人也不得不接受。建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的大，履行的周期長，涉及的內(nèi)容復(fù)雜，需要承發(fā)包雙方進(jìn)行默契的配合，特別是需要發(fā)包人的配合。如承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款、簽證、配合履行義務(wù)等。如果承包人拒絕發(fā)包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾，建設(shè)工程合同是無法履行的。這是建筑領(lǐng)域的游戲規(guī)則，在實(shí)踐中，一般情況下施工企業(yè)也只有承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)。

理由四：從權(quán)利性質(zhì)的角度而言，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的創(chuàng)設(shè)和消滅都具有法定性，因而具有國家干預(yù)的公權(quán)性，不得約定放棄。
    第一，并非所有的民事權(quán)利都可放棄，意思自治原則的適用應(yīng)受到一定的限制。在僅涉及自身利益的情況下，民事權(quán)利一般可以放棄，但并不是所有的民事權(quán)利可以放棄。
    比如《合同法》第53條規(guī)定，“合同中的下列免責(zé)條款無效：(一)造成對(duì)方人身傷害的；(二)因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的”。根據(jù)該法律規(guī)定，即使合同雙方當(dāng)事人基于意思自治的原則約定了人身傷害的免責(zé)條款，  （下轉(zhuǎn)第8版）或者受害人在合同中承諾放棄人身傷害的索賠權(quán)，因該約定侵害了人身健康與生命安全，且易縱容一方當(dāng)事人利用合法的合同形式對(duì)人身的摧殘，因此該些約定或承諾無效，合同法也明確對(duì)此種約定予以效力上的否定。
    再比如流押條款和流質(zhì)條款，根據(jù)《物權(quán)法》第186條、第211條規(guī)定：抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人、出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)或質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有，即合同雙方當(dāng)事人事先約定的流押、流質(zhì)條款無效。債務(wù)人當(dāng)然可以基于意思自治的原則，跟抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人約定流質(zhì)條款；但為規(guī)避抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人利用出質(zhì)人的急窘之境，迫使抵押人、出質(zhì)人簽訂流押或流質(zhì)條款，以高市場(chǎng)價(jià)值的質(zhì)押物擔(dān)保小的債權(quán)，進(jìn)而謀取不正當(dāng)利益的情形出現(xiàn)，擔(dān)保法和物權(quán)法也已對(duì)流押流質(zhì)條款予以效力上的否定。
    因此，即使在僅涉及到自身利益的民事權(quán)利的處分上，權(quán)利人并不必然能基于意思自治的原則，自由處分自己的民事權(quán)利，只有在法律允許的范圍內(nèi)才可自由處分，這也是法律對(duì)契約自由、意思自治原則適用的限制。
    第二，并非所有的合同法理論都能適用于建設(shè)工程施工合同中。
    建設(shè)工程施工合同是一種特殊的合同，有些合同法的理論在建設(shè)工程施工合同中不能適用，如要約的邀請(qǐng)(招標(biāo)文件的法律效力)、合同的相對(duì)性理論、招標(biāo)投標(biāo)的理論(如黑白合同理論、讓利理論)。建設(shè)工程涉及千家萬戶的生命和財(cái)產(chǎn)，且這個(gè)行業(yè)雖然是很重要的行業(yè)，但從事工作的是基層的農(nóng)民工，無論是生活環(huán)境還是工作環(huán)境，都處在最基層，是社會(huì)的弱勢(shì)群體。
    1. 要約和承諾的理論。根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定：“寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)?！备鶕?jù)合同法的理論，要約的邀請(qǐng)是沒有法律效力的。但是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第27條：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)”，第41條：“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：(一)能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；(二)能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外”以及第42條：“評(píng)標(biāo)委員會(huì)經(jīng)評(píng)審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)”的規(guī)定，在建設(shè)工程領(lǐng)域中，發(fā)包人發(fā)出的招標(biāo)文件即為要約邀請(qǐng)，承包人的投標(biāo)文件即為要約，發(fā)包人根據(jù)投標(biāo)文件向承包人發(fā)出的中標(biāo)通知書即為承諾，中標(biāo)通知書發(fā)出后雙方的建設(shè)工程施工合同即已成立，而無需雙方再另行簽訂書面的施工合同?？梢钥闯?，作為要約邀請(qǐng)的招標(biāo)文件是有法律效力的，對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律約束力。
    2.合同的相對(duì)性理論在建筑領(lǐng)域也不能全部適用。如一棟樓房因質(zhì)量問題倒塌以后，根據(jù)合同法相對(duì)性理論，買受人只能根據(jù)房屋買賣合同起訴相對(duì)一方即出賣人，而不能把其他的非合同一方作為相對(duì)人來起訴。但建筑領(lǐng)域中，是有特殊規(guī)定的，如《建筑法》第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”分包單位越過跟總包單位的分包合同關(guān)系，就分包工程的質(zhì)量向發(fā)包人負(fù)責(zé)，即已突破了合同的相對(duì)性?！督ㄖā?9條的理論基礎(chǔ)在于建設(shè)工程涉及到千家萬戶的生命財(cái)產(chǎn)安全，質(zhì)量重于泰山。出了質(zhì)量事故，不管你有無合同相對(duì)性的約束，是否是合同中的當(dāng)事人，所有參建方都要承擔(dān)責(zé)任。
    3.黑白合同的理論。在合同領(lǐng)域中一般情況下都以實(shí)際履行、真實(shí)意思表示的合同作為履行、結(jié)算的依據(jù)，但在招標(biāo)投標(biāo)法中卻不適用?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”。即在實(shí)踐中，承發(fā)包雙方簽訂的黑合同雖然是雙方的真實(shí)意思表示，但能作為結(jié)算價(jià)款依據(jù)的卻是白合同即備案合同。
    4.讓利的理論。建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)仍然十分激烈，施工企業(yè)本身處于弱勢(shì)地位，為了獲得合同，往往被迫答應(yīng)發(fā)包人很多不合理的條件。為了平衡利益，本應(yīng)當(dāng)對(duì)這些不合理的條件進(jìn)行限制。例如在工程造價(jià)規(guī)范中，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》(GB50500-2013)明確規(guī)定：措施項(xiàng)目中的安全文明施工費(fèi)，以及規(guī)費(fèi)和稅金必須按照國家或省級(jí)、行業(yè)建設(shè)主管部門的規(guī)定計(jì)價(jià)，不得作為競(jìng)爭(zhēng)性費(fèi)用。多數(shù)地方省市建委也根據(jù)建設(shè)部《建筑工程安全防護(hù)、文明使用措施費(fèi)用及使用管理規(guī)定》的通知，規(guī)定安全防護(hù)、文明施工措施費(fèi)不得作為讓利因素參與競(jìng)標(biāo)。即使施工企業(yè)承諾安全文明施工措施費(fèi)讓利，這種承諾也是無效的，這也是一個(gè)典型的平衡發(fā)包人和承包人利益的例子。
    第三，建設(shè)工程具有涉及生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊性。
    民事權(quán)利尚不能都基于意思自治原則任意處分(部分已被法律進(jìn)行了效力性評(píng)價(jià))，前述專用于規(guī)定民事權(quán)利的《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法也已經(jīng)對(duì)不可放棄的民事權(quán)利做出例外的規(guī)定。那么，在涉及千家萬戶的生命和財(cái)產(chǎn)安全與關(guān)系著農(nóng)民工的工資發(fā)放及生活保障的建筑工程這一特殊的領(lǐng)域中，立法之所以這樣規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)，是因?yàn)樵摍?quán)利涉及的不再僅僅是個(gè)人權(quán)利，更體現(xiàn)了對(duì)居民生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及農(nóng)民工生存權(quán)的保障，從某種意義上來說，甚至具有一定的社會(huì)公共利益屬性。因此絕不能簡(jiǎn)單基于意思自治原則而約定放棄，即使現(xiàn)行法律對(duì)此并未明確禁止。
    第四，優(yōu)先受償權(quán)具有訴權(quán)的屬性，至少不得預(yù)先放棄。
就理論上而言，民事權(quán)利一般可以分為兩類：民法上的請(qǐng)求權(quán)和民事訴訟法上的訴權(quán)。訴權(quán)是權(quán)利人要求司法裁判的權(quán)利，是一種程序上的權(quán)利，是國家賦予當(dāng)事人保護(hù)自己民事權(quán)益的一種手段，典型的如“起訴權(quán)”、“違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)”等。目前普遍認(rèn)為，預(yù)先放棄違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利的行為無效，其原因在于：違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)是具有公法性質(zhì)的請(qǐng)求司法保護(hù)的權(quán)利，當(dāng)事人約定放棄對(duì)法院沒有拘束力；違約金調(diào)整的司法救濟(jì)是“合同正義”對(duì)“合同自由”原則的調(diào)整和干涉；該法定的權(quán)利，體現(xiàn)的是國家公權(quán)力對(duì)意思自治的干預(yù)。
    訴權(quán)不能預(yù)先放棄，但是在權(quán)利已經(jīng)主張或行使后則可以放棄，如起訴權(quán)雖不可在起訴前預(yù)先放棄，但在起訴后當(dāng)事人可以撤訴；關(guān)于違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)，在法院向當(dāng)事人釋明后，當(dāng)事人也可以向法院表示不調(diào)整。
建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，其行使方式一般都是通過向法院訴訟、申請(qǐng)仲裁要求確認(rèn)其對(duì)該工程拍賣價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)，或者直接申請(qǐng)法院將該工程拍賣以實(shí)現(xiàn)工程款債權(quán)，或者直接參加對(duì)建設(shè)工程變價(jià)款的參與分配程序主張優(yōu)先受償權(quán)，實(shí)際上優(yōu)先受償權(quán)類似于一種法定的訴權(quán)。同前述違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)一樣，優(yōu)先受償權(quán)具有請(qǐng)求司法保護(hù)的公法性質(zhì)，該司法救濟(jì)的方式不可預(yù)先放棄，只有在行使條件具備后才可以放棄。從這個(gè)角度而言，承包人至少在向法院或仲裁委請(qǐng)求主張優(yōu)先受償權(quán)之后，才可以在訴訟或者仲裁程序中放棄優(yōu)先受償權(quán)，而不得預(yù)先放棄。
    《合同法》第286條的立法目的、法律解釋以及建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀都表明，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的設(shè)立跟實(shí)現(xiàn)對(duì)保護(hù)農(nóng)民工工資，保障民生權(quán)益，乃至維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平正義都具有重要的意義。認(rèn)為可以基于意思自治的原則放棄優(yōu)先受償權(quán)的觀點(diǎn)忽略了其法定性和訴權(quán)的性質(zhì)，且一旦允許承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)，《合同法》第286條的法律適用性將嚴(yán)重下降，執(zhí)行效果將大打折扣，甚至可能會(huì)危及農(nóng)民工的基本生存權(quán)利。從目前形勢(shì)看，房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)頻發(fā)，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)對(duì)保護(hù)農(nóng)民工弱勢(shì)群體權(quán)益至關(guān)重要。鑒于發(fā)包人為貸款融資，需要承包人出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾的現(xiàn)象越來越普遍，故在《建設(shè)工程施工合同司法解釋(二)》即將出臺(tái)之際，筆者建議在此司法解釋中對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得放棄予以明確。